A retenção na fonte sobre opções de compra de ações

Parte I: Tratamento tributário dos EUA: opções de estoque de seu empregador estrangeiro.
Regras de fundo para tributação de opções de estoque.
Uma "opção de estoque não estatutária" é diferente da denominada opção de estoque "estatutária". As opções de estoque "estatutárias" devem satisfazer requisitos muito específicos de acordo com a legislação tributária dos EUA e nunca vi uma envolvida no contexto de um emprego estrangeiro. Uma "opção de estoque não estatutária" é o que a maioria dos funcionários que trabalham no exterior receberá de seus empregadores não-americanos como parte de seu pacote de compensação.
É importante reconhecer que existem regras diferentes em relação às conseqüências fiscais quando um empregado recebe uma opção de compra de ações não estatutária e quando o empregado adquire as ações subjacentes à opção por meio do exercício dessa opção. Estas são apresentadas abaixo.
Concessão de opção.
Se uma opção não estatutária não tiver um chamado "valor justo de mercado facilmente verificado" ("FMV") no momento da concessão, o empregado geralmente não realiza renda de compensação até o momento em que ele exerce essa opção. Com as empresas não cotadas em bolsa, as opções concedidas em geral não teriam uma JVM facilmente verificada na acepção das regras fiscais relevantes. Veja o Tesouro. Reg. Sec. 1.83-7 (a) - (b). Portanto, em termos simples, quando um contribuinte dos EUA recebe essas opções pelo empregado, ele não é considerado como tendo recebido renda de compensação que ele teria que informar sobre a declaração de imposto. Há uma advertência importante para esta regra geral. Por favor, veja a discussão de uma possível armadilha de impostos na seção de código 409A e # 8212; seguindo a Parte III desta publicação no blog.
Exercício da Opção (Comprar o Estoque)
No caso usual, o empregado realizará renda ordinária (renda de compensação) no momento em que ele exerce tal opção. Isto é igual ao excesso da FMV do estoque adquirido no exercício pelo preço da opção que ele pagou. A exclusão da renda do rendimento estrangeiro deve ser aplicável a essa receita, assumindo que os serviços aos quais a opção se relaciona foram realizados no exterior, uma vez que o elemento de negociação inerente ao estoque é uma espécie de "rendimento do rendimento estrangeiro" - ou seja, rendimentos auferidos pelos serviços pessoais prestados em um país estrangeiro.
Se o estoque comprado pelo empregado for considerado "substancialmente não vendido", o empregado não será tributado no momento em que ele exerce a opção. Tesouro. Reg. Seção 1.83-3 (b). Para que o estoque seja considerado "substancialmente não retomado", dois requisitos devem ser atendidos. O estoque deve ser: (i) "restrito" de modo a "estar sujeito a um risco substancial de confisco" e (ii) não transferível. Se estes forem atendidos, o empregado não será tributado no momento em que ele exerce a opção, mas antes, no momento em que uma dessas restrições desaparecer. (Por favor note, apenas um deve desaparecer, e não ambos, para desencadear o tempo de tributação).
O imposto será baseado no spread naquele prazo posterior entre o FMV do estoque sobre o preço da opção pago pelo estoque (se houver). Supondo que o valor do estoque tenha aumentado entretanto, o empregado pagará impostos mais altos (isto é, porque ele terá mais renda de compensação e a renda de compensação é tratada e tributada como "renda ordinária" com uma taxa máxima de 39,6%).
Em contrapartida, quando o funcionário percebe o rendimento no momento em que ele exerce a opção não estatutária (isto aconteceria porque o estoque que ele adquiriu ao exercer a opção não é "substancialmente não adquirido"), ele adquiriria uma base no estoque igual ao FMV de o estoque e quando ele vende o estoque, qualquer apreciação futura após a data do exercício seria tributada para ele como ganho de capital. As taxas de ganho de capital são muito favoráveis ​​quando comparadas às taxas de imposto de renda ordinária se o ganho for tributado como ganho de capital "de longo prazo". Uma taxa máxima de 15% geralmente aplica-se a clientes únicos que têm renda tributável não superior a US $ 413.200 (US $ 464.850 para a apresentação casada conjuntamente). Os ganhos de capital a longo prazo que excedem esses limiares são tributados à taxa de 20%.
Código Seção 83 (b) Eleição.
A Seção 83 do Código fornece uma eleição através da qual o funcionário pode alterar esse resultado fiscal. A eleição só é possível se o estoque que ele compra no exercício da opção é, conforme mencionado acima, "substancialmente não recebido" (ou seja, (i) restrito e (ii) não transferível). Fazer a eleição exige que o empregado pague o imposto de renda ordinário no exercício de exercício da opção, mesmo que o estoque que ele recebe ainda seja restrito e intransferível (ou seja, os requisitos (i) e (ii) são satisfeitos). O imposto é baseado no excesso da FMV do estoque no momento desse exercício sobre o valor pago pelo imóvel. (Entretanto, a eleição ainda está disponível, mesmo que o empregado pague o valor total e não haja nenhum elemento de pechincha envolvido. Regra do Tesouro nº 1.83-2 (a)). Outras conseqüências fiscais são que a renda está sujeita a retenção; o empregado recebe uma base de imposto na propriedade igual à FMV no momento da transferência; Quando as restrições sobre o estoque desaparecem, ele não paga nenhum imposto adicional; e quando ele vende mais as ações, qualquer apreciação adicional é tratada como ganho de capital.
A vantagem da eleição da Seção 83 (b) é que ela permite que o empregado (uma vez que tenha pago o imposto de renda ordinário sobre qualquer "pechincha" recebida no momento da transferência do estoque para ele quando ele exerce a opção) para tratar o estoque como um investimento de capital para fins fiscais. Como resultado, ele controla o "timing" das consequências fiscais futuras até que ele venda o estoque mais tarde e, além disso, ele recebe tratamento de ganho de capital sobre essa apreciação quando ele vende. Esta é uma grande vantagem, uma vez que as taxas de ganho de capital são muito inferiores às taxas de renda ordinária.
A desvantagem da eleição é que o empregado deve pagar o imposto na frente assumindo que o valor no exercício é maior que o preço que ele paga pelo estoque. Além disso, se o estoque não subir de valor, mas faz uma desaceleração em vez disso, o empregado pode eventualmente acabar pagando mais impostos do que ele teria pago quando uma das restrições desapareceu.
As partes II e III desta postagem no blog examinarão as regras para a eleição da Seção 83 (b), as possíveis armadilhas de impostos e os relatórios de informações importantes que são necessários.
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Um olhar atualizado sobre assuntos fiscais dos EUA para os American Expats, investidores estrangeiros no mercado dos EUA ou outras pessoas estrangeiras que tenham conexões com os EUA.

Exercícios de opções de ações de funcionários por estrangeiros não residentes.
Boletins informativos.
Um indivíduo estrangeiro se instala nos Estados Unidos, trabalha para um empregador dos EUA e ganha opções sob o plano de opções de ações de seu empregador. Ele ou ela sai do país, perde o status de residente e depois faz as opções de ações americanas. Quando os Estados Unidos impõem o empregado - e em que?
Essa questão fiscal ocorre no cruzamento da tributação dos benefícios internacionais, corporativos e de empregados. Como não se enquadra diretamente em uma única especialidade, poucos praticantes podem responder a questão de forma indiferente. Além disso, os artigos que tratam da questão tendem a agrupá-lo em conjunto com outros problemas tributários que ocorrem no nexus da remuneração baseada em ações e da lei tributária internacional. Como resultado, alguns dos detalhes específicos do tratamento fiscal dos EUA são considerados apenas brevemente. Por exemplo, um excelente artigo de Thomas Bissell e Alfred Giardina resume o problema da seguinte maneira: "quot; Se o estrangeiro não exerceu [a opção] até completar sua tarefa nos EUA. mudou-se para outro país e se tornou um [estrangeiro não residente], o imposto norte-americano normalmente seria imposto apenas na parcela fonte norte-americana do spread. & quot; (1)
Se a interação dos benefícios internacionais, corporativos, de empregados e de retenção foi complicada antes de 2005, sua interação com a nova Seção 409A do Código de Receita Federal é ainda mais. Além de considerar a tributação doméstica e internacional, os tratados fiscais e o subconjunto de leis específicas para expatriar ex-cidadãos e residentes, os profissionais devem contemplar as novas regras de remuneração diferida e um novo regime draconiano de penalidades. A probabilidade de perder uma questão significativa aumentou com as apostas.
Esta atualização fornece uma análise detalhada mas gerenciável de todas as questões fiscais dos EUA que este cenário pode produzir. Começa por discutir as opções de ações dos empregados em um contexto puramente doméstico, examinando os tipos de opções, como eles são tributados e as diversas obrigações de retenção a que os empregadores estão sujeitos. Começa a discutir as complexidades que introduz um quadro internacional.
Tributação doméstica das opções de estoque.
Concessão, aquisição, exercício e venda.
Quando um empregado recebe uma opção, ele ou ela recebe o direito de comprar uma determinada quantia de ações a um preço determinado (denominado "preço da opção") em ou após uma data futura.
Quando o empregado pode primeiro comprar e manter o estoque subjacente ao preço acordado, a opção de compra de ações será vendida. Normalmente, o detentor da opção deve continuar a trabalhar para o empregador até a opção ganhar. Um empregado que deixa seu empregador antes que os colecionadores da opção possa perdê-lo, mas após a opção ganhas, o empregado o mantém incondicionalmente - ele ou ela pode exercê-lo, mesmo se ele se aposentar, é demitido ou vai trabalhar para outro empregador . Após uma opção, é exercível, mas pode ser exercível apenas por um período limitado, após o qual a opção expira e o empregado perde o direito de comprar a ação ao preço da opção.
Quando o empregado adquire o estoque subjacente ao preço acordado, ele ou ela teria exercido a opção. O funcionário pode ou não vender o estoque subjacente posteriormente.
Princípios gerais da tributação das opções de ações.
A seção 83 (a) do código prevê que um empregado que recebe uma propriedade em troca de serviços deve reconhecer rendimentos equivalentes ao excesso do valor justo de mercado do imóvel ao preço de aquisição (ou seja, o valor do empregado pago pelo imóvel) quando o direitos do empregado ao colete de propriedade. Sob esta regra geral, um empregado é tributado em uma opção de estoque assim que ganha. No entanto, o Congresso e o Tesouro determinaram que esta regra seria difícil de aplicar às opções de ações dos empregados, já que muitas vezes não há mercado pronto para elas. Por conseguinte, os regulamentos aplicáveis ​​do Tesouro prevêem que as opções sobre ações dos empregados são tributadas na data de exercício (ou seja, a data em que o empregado exerce a opção) ou em algum momento após a data do exercício quando o empregado vende o estoque subjacente à opção. O tempo de tributação depende do tipo de opção de estoque que o empregado detém.
Existem dois tipos de opção de compra de ações para funcionários: opções não estatutárias (ou não qualificadas) e opções legais (ou qualificadas). Os primeiros são opções comuns, de run-of-the-mill. O empregador dá ao empregado o direito de comprar uma determinada quantidade de ações em ou após uma determinada data por um determinado preço. As opções não estatutárias são tributadas nos termos da Seção 83 e regulamentos associados. Estes últimos fornecem mais diferimento de impostos do que opções não qualificadas e permitem que o contribuinte trate todas as receitas associadas às opções como ganho de capital de longo prazo. No entanto, para aproveitar esses benefícios, os funcionários devem satisfazer determinados requisitos. As opções legais são tributadas nos termos da Seção 422 e regulamentos associados.
Opções de ações não estatutárias.
Como as opções de compra de ações dos empregados não podem ser valorizadas de forma confiável em sua data de concessão ou de vencimento, geralmente são tributadas quando exercidas. (2) Um empregado exerce uma opção comprando o estoque subjacente ao preço acordado (ou seja, o preço da opção). Se o empregado vendesse o estoque imediatamente após o exercício, ele ou ela perceberia a diferença entre o preço da opção e o valor justo de mercado da ação - isso é denominado "spread". Consequentemente, a Seção 83 trata um empregado que exerce uma opção de compra de ações como se tivesse feito uma compra com desconto de ações: o empregado é tributado no spread.
Como a seção 83 trata o spread como compensação, o spread é caracterizado como renda ordinária em vez de ganho de capital; Como o titular da opção de empregado pagou o imposto sobre o spread, ele ou ela detém o estoque com uma base mais elevada que inclui o spread. (3) Assim, um empregado que vendeu a ação imediatamente depois de exercê-la não reconheceria nenhum ganho de capital na transação, mesmo que o preço de venda da ação tenha excedido em muito o preço que o empregado pagou para adquiri-lo (neste caso, o preço da opção ). Em outras palavras, quando o empregado exerce a opção e paga o imposto de renda sobre o spread, ele toma as ações com uma base ajustada igual ao valor justo de mercado (o preço de opção mais o spread em imposto acaba de ser pago). O preço da opção pode ser seu preço de aquisição, mas porque ele ou ela paga imposto de renda sobre o spread, o valor justo de mercado no exercício é a base ajustada. Tendo exercido a opção, o empregado detém o estoque subjacente com esta base e sem considerar a origem do estoque em uma opção de estoque não estatutária - o aspecto compensatório é fechado. (4) Daqui em diante, o empregado detém o estoque apenas como um investidor.
Retenção de opções de ações não estatutárias.
Os empregadores têm obrigações de retenção de salário na Seção 3402 com respeito a opções de ações de empregados não estatutárias. A opção distribuída em uma opção de compra de ações não estatutária está incluída na receita bruta como salário e, como tal, está sujeita a retenção de salário de acordo com a Seção 3402. (5) Em geral, os requisitos de retenção de imposto decorrentes de compensação não monetária são idênticos aos decorrente de uma compensação em dinheiro. (6) Este é o caso, embora, no sentido estrito do termo, o dinheiro não pode ser "retido" de um pagamento não monetário. Por conseguinte, o Internal Revenue Service (IRS) prevê que o empregador deve "tomar as providências necessárias para garantir que o montante do imposto exigido para ser retido está disponível para pagamento em dinheiro". (7) Para fazer tais arranjos, o empregador pode simplesmente reter o imposto da compensação em dinheiro do empregado, mas esse método pode causar dificuldades financeiras para alguns funcionários. O IRS permite que os empregadores mitiguem essas dificuldades potenciais ao cronometrar a retenção para minimizar quaisquer efeitos negativos. (8) No entanto, essa flexibilidade é limitada a contextos específicos que não incluem o exercício das opções de estoque de empregados. Em vez disso, o IRS permite o "exercício sem dinheiro", pelo qual o empregado que exerce a opção paga o preço da opção vendendo algumas das ações de volta para a empresa. Assim, o empregado recebe dinheiro suficiente para pagar o preço da opção e quaisquer impostos retidos na fonte. (9)
Impacto da Seção 409A.
À medida que as opções de ações compensatórias atrasam a realização da receita da opção, algumas opções de compra de ações podem estar dentro do escopo da Seção 409A, o que poderia resultar na aceleração ou aumento (ou ambos) da carga tributária do empregado. Um empregado com direito adquirido a uma remuneração diferida que não cumpra os requisitos da Seção 409A está imediatamente sujeito a imposto sobre a remuneração diferida. O empregado também está sujeito a uma penalidade de 20% e juros a partir do ano de aquisição. (11)
Excepção à Seção 409A para compensação baseada em ações.
Em geral, a Seção 409A não se aplica às opções de compra de ações não qualificadas, desde que o preço de exercício não seja inferior ao valor justo de mercado na data de outorga. No entanto, os regulamentos do Tesouro fornecem critérios adicionais que um plano de opções de ações devem atender para se qualificar para a exceção. Por exemplo, o requisito de que o estoque subjacente seja o estoque do serviço-destinatário restringe as opções de ações ordinárias emitidas pelo empregador ou corporações em uma cadeia ascendente de proprietários com participação controladora (geralmente 50% de propriedade) na empresa abaixo. (12) Sob esta regra, qualquer outorga de opções de ações em estoque com preferência ou estoque de dividendos de uma subsidiária ficaria sujeita à Seção 409A.
As disposições anti-modificações restringem ainda a isenção de planos de opções de ações da Seção 409A. Uma redução no preço de exercício é tratada como a concessão de uma nova opção. (13) Para estar isento da Seção 409A, esta opção "nova" deve atender aos mesmos critérios que a opção original, incluindo o requisito de um preço de exercício maior ou igual ao valor justo de mercado na data da concessão. Uma opção "subaquática" (ou seja, uma opção em estoque com um valor inferior ao preço de exercício) irá satisfazer este requisito. No entanto, se o estoque tiver aumentado em valor, a nova opção considerada falhará necessariamente o teste na nova data de concessão considerada e estará, portanto, sujeita à Seção 409A.
Uma opção que cai fora da isenção da Seção 409A quase invariavelmente o violará porque o pagamento da renda da opção diferida ocorre em um gatilho inadmissível. A seção 409A limita os eventos permitidos que podem desencadear uma distribuição de compensação diferida. (14) Os eventos de distribuição permitidos incluem separação do serviço, deficiência, morte, cronograma fixo, mudança de controle e emergências imprevisíveis. (15) O exercício não é um dos eventos de distribuição permitidos. Assim, modificar uma opção que não está subaquática desencadeia a tributação e a imposição de penalidades de acordo com a Seção 409A, pagável (com juros) desde o momento em que a opção é constituída.
Os regulamentos também proíbem as extensões do período de exercício após a última data de vencimento possível no âmbito da subvenção original ou uma data de 10 anos após a concessão original, o que for anterior. (16) Uma opção estendida desta maneira é tratada como tendo tido um recurso de diferimento adicional a partir da data de concessão original. Assim, considera-se que a opção de compra de ações violou a seção 409A da data de concessão e os juros são executados em conformidade.
Termo das violações da seção 409A.
Se a opção permanece sujeita a um risco substancial de confisco na data da violação, o imposto não é devido até que o risco de caducidade caduque. Por exemplo, muitas opções de compra de ações exigem que o destinatário continue a prestar serviços até uma determinada data, momento em que o direito do empregado às opções será adquirido. Enquanto as condições relacionadas ao emprego não tiverem sido cumpridas, as opções estão sujeitas a um risco substancial de confisco e as violações da seção 409A não provocam impostos. Assim, uma opção com um preço de exercício abaixo do valor justo de mercado das ações na data de outorga e exercitável após quatro anos de serviço representa uma violação imediata da Seção 409A, mas não há vencimento de impostos e, portanto, nenhum interesse começa a acumulação até quatro anos de O serviço passou.
Quando as violações da Seção 409A ocorrem antes do exercício.
A tributação antes do exercício, conforme exigido no exemplo acima, pode exigir a resolução de problemas de avaliação significativos. Caso a tributação seja acelerada de acordo com a Seção 409A, de modo que o titular da opção seja tributado antes do exercício, a compensação tributável é o valor da própria opção. Isso inclui o "privilégio de opção", conforme definido na Seção 1.83-7 (b) (3). No entanto, o aspecto compensatório da opção permanece aberto e a Seção 409A continua a ser aplicável até o exercício. (18) Assim, o detentor da opção pode realizar rendimentos adicionais e incorrem em penalidades adicionais quando a opção é exercida.
Opções de estoque estatutárias.
As opções de compra de ações estatutárias são uma classe especial de opções de ações de empregados e não são tributadas no exercício. (19) O titular de uma opção estatutária não reconhece a renda até que ele disponha do estoque subjacente, momento em que ele ou ela reconhece renda em um valor igual à diferença entre o preço de venda e sua base no estoque . (20) No entanto, o empregado detém o estoque com base na opção preço, em vez de com uma base igual ao valor justo de mercado no exercício (como seria o caso de uma opção não estatutária), porque ele não pagou imposto sobre o spread no exercício.
Após o exercício, o empregado detém o estoque subjacente como investidor. A venda subseqüente do estoque subjacente é tributada como a venda direta de um bem de capital sem considerar a origem do estoque como uma opção legal. Assim, é tributado como ganho de capital de longo prazo, não renda ordinária. O titular de uma opção estatutária não só adia a tributação até vender as ações, mas também garante que todos os rendimentos associados à transação sejam tributados como ganho de capital.
Para aproveitar esses benefícios de diferimento e recaracterização, o empregado deve atender a uma série de requisitos, incluindo os requisitos do período de retenção. Os últimos requisitos consistem em duas prescrições independentes: o empregado deve evitar a alienação do estoque até dois anos após a data de outorga ou um ano após a data da transferência da própria ação (ou seja, a data de exercício), o que for anterior. (21) Em outras palavras, ambos os períodos devem decorrer antes que o empregado possa vender suas ações sem cair do regime legal de opções de ações. Um funcionário que dispõe de seu estoque antes de decorridos ambos os períodos envolve uma disposição desqualificante; Quando houve uma disposição desqualificante, o detentor da opção reconhece o lucro ordinário e o ganho de capital na transação.
Um empregado que dispõe de ações em uma disposição desqualificante reconhece renda no ano fiscal da disposição. (22) O empregado reconhece como renda ordinária o excesso (se houver) do valor justo de mercado da ação no exercício sobre o preço da opção. (23) O ganho adicional realizado na alienação é tratado como ganho de capital. Esse tratamento fiscal reflete as opções de compra de ações não estatutárias - renda ordinária no spread, ganho de capital no subsequente aumento de valor do estoque subjacente. Uma opção estatutária desqualificada oferece uma vantagem em relação a uma opção não estatutária: o empregado defrauda o imposto sobre o spread até que ele disponha do estoque. No entanto, uma vez que uma disposição desqualificante ocorre no máximo dois anos após a data de exercício, o diferimento disponível é mínimo.
Se o empregado vender as ações por menos de seu valor no exercício e a transação é tal que uma perda é reconhecida (ou seja, não é um presente ou uma venda entre pessoas relacionadas), aplicam-se regras especiais. O empregado não determina a responsabilidade fiscal ao tratar as duas transações em série (ou seja, em série), reconhecendo o primeiro resultado ordinário (ou seja, o valor no exercício sobre o preço da opção), então uma perda de capital (ou seja, preço de venda sobre o valor no exercício). Em vez disso, o exercício da opção e a venda do estoque subjacente são integrados e o empregado reconhece como renda ordinária o excesso do preço de venda em relação ao preço da opção. (24) Conseqüentemente, o valor no exercício torna-se irrelevante para o cálculo; o funcionário simplesmente reconhece o lucro ordinário na medida em que o preço de venda excede o preço da opção.
Retenção de opções de compra de ações estatutárias.
A retenção não representa nenhum problema no contexto não estatutário, uma vez que a obrigação de retenção do empregador surge no exercício de exercício, a entidade patronal sabe que existe a obrigação e conhece o valor correto a reter. Em contrapartida, a retenção no contexto estatutário apresenta dificuldades práticas significativas: exige que o empregador retiene uma transação que ocorre entre uma pessoa que pode não ser mais um empregado e um terceiro que provavelmente não é conhecido pelo empregador. O empregador pode nem saber se a transação ocorreu. Além disso, se o empregado não funcionar mais para o empregador, o empregador pode não ter obrigações de pagamento para o ex-empregado do qual esse imposto pode ser retido. Este problema foi abordado pelo Congresso no American Jobs Creation Act de 2004, que prevê que a retenção na seção 3402 não se aplica a opções legais. (25) Quando um empregado exerce uma opção de compra de ações legal e, subsequentemente, envolve uma disposição desqualificante, o empregador não tem nenhuma obrigação retida na fonte em relação ao resultado compensatório atribuível à transação.
Resolver o problema administrativo dessa forma efetivamente eliminou a supervisão pelos únicos reprodutores repetidos no contexto da opção de compra de ações: os empregadores. Os empregadores estão em melhor posição para aprender o regime fiscal complicado e manter registros que lhes permitam acompanhar o tempo dos funcionários no exterior. Se o empregador não tem incentivo para aprender o regime tributário e manter os registros necessários, o empregado sozinho deve aprender o tratamento fiscal correto da opção de compra de ações e fazer uma desagregação relativamente complicada do lucro atribuível à venda de ações. A medida em que os funcionários e ex-funcionários relataram com precisão o rendimento atribuível à disposição desqualificante das opções de compra de ações estatutárias está além do escopo desta atualização; No entanto, parece provável que seja relativamente baixo.
Uma solução melhor consiste em uma obrigação de retenção desencadeada no exercício. O empregador seria obrigado a reter no spread de opção de acordo com a Seção 3402, independentemente de a opção ser legal ou não estatutária. Uma vez que o período de detenção havia decorrido, um funcionário que detinha uma opção estatutária e não havia se envolvido em uma disposição desqualificante poderia solicitar um reembolso. Alternativamente, os montantes retidos podem simplesmente ser bloqueados pelo empregador até o período de detenção ter decorrido. Qualquer método garantiria que todos os impostos fossem pagos de forma atempada e, tão importante ainda, ajudaria a assegurar o cumprimento consistente dos requisitos do período de detenção das opções de compra de ações estatutárias.
Impacto da Seção 409A em opções legais.
A seção 409A fornece uma exceção muito maior para opções legais, que geralmente são consideradas como não constituindo diferimentos de compensação. No entanto, as disposições anti-modificações ainda podem causar dificuldades. Se uma modificação resultar na falha da nova opção em cumprir os requisitos legais da opção, a Seção 409A aplica-se a opção retroativamente à data de outorga e a modificação tem o mesmo efeito que a modificação de uma opção não estatutária. (26)
Tributação internacional das opções de estoque.
A tributação das opções de compra de ações exercidas por estrangeiros não residentes introduz uma emissão adicional: como o rendimento atribuível à opção se enquadra nas regras gerais que regem a tributação de pessoas estrangeiras? São necessárias duas indagações independentes para determinar a extensão do lucro tributável e a taxa e taxa de imposto corretas.
Caracterizando a renda de compensação.
Primeiro, o caráter do rendimento deve ser determinado para determinar tanto a taxa como a forma de tributação. Se o personagem for corrigido e determinável, é tributado na taxa fixa de 30% ao abrigo da Seção 871 (a) (1); se efetivamente conectado ao comércio ou negócios do contribuinte nos Estados Unidos, é tributado nas taxas graduadas descritas nas Seções 1 e 55 da Seção 871 (b) (1) - o lucro assim obtido é identificado pela sigla 'ETBUS' derivada do termo "envolvido em comércio ou negócios nos Estados Unidos".
O desempenho de serviços pessoais nos Estados Unidos constitui uma operação comercial ou comercial nos Estados Unidos (27) e os rendimentos recebidos por esses serviços são considerados a receita da fonte norte-americana e a receita do ETBUS. (28) Assim, se o rendimento da opção de estrangeiro não residente decorre de serviços pessoais realizados nos Estados Unidos, ele deve ser tratado como renda ETBUS e tributado em taxas graduadas.
Alocação de receitas de compensação de opções de ações não estatutárias.
Quando um empregado exerce uma opção de compra de ações não estatutária, ele ou ela reconhece o lucro ordinário no spread da opção. Como o rendimento ordinário constitui uma compensação por serviços pessoais para fins fiscais, o tratamento da renda depende de onde o empregado fez o trabalho ao qual o rendimento é atribuível. O trabalho realizado nos Estados Unidos produz renda na fonte dos EUA que é tributável como renda ETBUS. (29) Os trabalhos realizados no exterior produzem rendimentos de origem estrangeira que são tributáveis ​​para um estrangeiro residente, mas não para um estrangeiro não residente. (30) Assim, o empregado é tributado sobre o rendimento atribuível aos serviços prestados nos Estados Unidos. Esta regra parece simples, mas é quase impossível aplicar no contexto das opções de compra de ações.
Um número de anos geralmente decorrerá entre a data de concessão e a data de aquisição, e pode decorrer um período adicional entre a data de aquisição e a data de exercício. Entre a data de concessão e a data de aquisição, o empregado pode trabalhar para o empregador nos Estados Unidos, trabalhar no exterior ou ambos. Após a data de aquisição, o empregado pode ou não permanecer com o empregador. Se o funcionário permanecer, ele ou ela pode permanecer por algum ou todo esse tempo e pode trabalhar em uma variedade de locais.
Os regulamentos previstos na Seção 861 fornecem uma regra de abastecimento para tais cenários, pelo qual os ganhos recebidos em um ano fiscal são atribuíveis a serviços prestados em dois ou mais anos fiscais. Estes são chamados de acordos de compensação plurianual. A porcentagem de tempo para o qual o funcionário trabalhou nos Estados Unidos durante o período aplicável determina a porcentagem de renda de uma fonte dos EUA (31) e os regulamentos prevêem que, para as opções de compra de ações, o período aplicável é o período entre a data da concessão e a data de aquisição (ou seja, a data em que todas as condições relacionadas ao emprego para o seu exercício foram satisfeitas). (32) Assim, quando um funcionário trabalha tanto dentro como fora dos Estados Unidos durante o período de aquisição, o spread da opção é obtido com base na porcentagem de tempo gasto em cada local. (33)
Embora o exercício da opção constitua um evento de realização e desencadeia a análise, o período aplicável termina na data de aquisição, não na data de exercício. Assim, um empregado pode adiar a realização de resultados atribuíveis às opções de ações, atrasando o exercício, mas ele não pode alterar a maneira como esses rendimentos serão obtidos. A porcentagem obtida com os Estados Unidos é fixa e imutável a partir do dia em que a opção é constituída.
Os regulamentos citados acima foram emitidos em 2004 e entraram em vigor em 2005. Antes disso, a Lei de Renda 69-118 forneceu as regras de abastecimento para opções de estoque de empregados. As fontes normais de receitas ordinárias decorrentes do exercício de opções de compra de ações com base em horas trabalhadas nos Estados Unidos entre a data de outorga e a data de exercício. Portanto, os funcionários que exercem antes de 2005 poderiam minimizar a porcentagem de renda atribuível às fontes dos EUA, atrasando o exercício e passando o tempo de trabalho no exterior.
Opções de estoque estatutárias.
Na medida em que um estrangeiro não residente realiza renda ordinária na opção, o rendimento recebe o mesmo tratamento tributário se a opção é estatutária ou não estatutária. A renda é obtida de acordo com as regras de remuneração plurianuais aplicáveis ​​e caracterizada como renda ETBUS; apenas os requisitos de retenção diferem.
Receita efetivamente conectada.
Uma vez que o desempenho dos serviços pessoais nos Estados Unidos constitui um "comércio ou negócio" e todos os rendimentos do trabalho realizado nos Estados Unidos são rendimentos de origem dos EUA que se considera "efetivamente conectados" a esse comércio ou negócios, todos os rendimentos ordinários atribuíveis para a opção de compra de ações do empregado deve ser tributável de acordo com a Seção 871 (b). No entanto, o diferimento fornecido pelas opções de ações dos empregados levanta uma possível complicação: se um empregado que é um estrangeiro não residente reconhece a renda da opção em um ano fiscal durante o qual ele ou ela não tem outro contato com os Estados Unidos, o empregado está envolvido em negócios ou negócios efetivamente conectados com os Estados Unidos durante o ano fiscal relevante? Um estrangeiro não residente reconheceria como efetivamente conectado o salário diferido realizado em um ano fiscal durante o qual ele ou ela não possui atividades ETBUS?
A Seção 864 (c) (6) prevê que, quando os rendimentos são diferidos, os exercícios fiscais relevantes para efeitos da análise ETBUS são aqueles a que o resultado é imputável e não o ano em que é reconhecido. Ele afirma:
& quot; [I] n o caso de qualquer rendimento ou ganho de um indivíduo estrangeiro não residente ou de uma empresa estrangeira que seja levado em consideração para qualquer ano tributável, mas é atribuível a uma venda ou troca de imóveis ou a prestação de serviços (ou qualquer outra transação) em qualquer outro ano tributável, a determinação de se tais rendimentos ou ganhos são tributáveis ​​nos termos da Seção 871 (b). deve ser feito como se tais rendimentos ou ganhos fossem tomados em consideração noutro ano tributável [ou seja, o ano em que é atribuível]. & quot; (34)
A caracterização do lucro diferido reflete, assim, o abastecimento de acordo com as regras de compensação plurianuais. Assim como o reconhecimento tardio não afeta a porcentagem do rendimento atribuível a fontes estrangeiras, o reconhecimento diferido não afeta seu tratamento como renda ETBUS.
A regra de olhar para trás introduz uma complicação adicional: se o estrangeiro não residente fosse um residente dos EUA durante o ano em que ele ou ela realizou os serviços pessoais (ou seja, durante o ano anterior), é apropriado caracterizar o rendimento atribuível até aquele ano como renda ETBUS, categoria associada apenas a estrangeiros não residentes?
O IRS considera que um contribuinte não precisa ser um estrangeiro não residente no ano de retorno para reconhecer a receita ETBUS subsequente atribuível às atividades desse ano. O Conselho de Serviço de Campo 200128037 sugere que, se um empregado presta serviços nos Estados Unidos como um estrangeiro residente e recebe uma remuneração diferida em um ano fiscal subseqüente durante o qual ele ou ela é um estrangeiro não residente, a seção 864 (c) (6) A regra de retorno se aplica. Tecnicamente, este não deveria ser o caso. A regra de retorno deve determinar apenas se a renda é tributável de acordo com a seção 871 (b) - e o rendimento de um estrangeiro residente nunca é tributável de acordo com a seção 871 (b).
À medida que o conselho de serviço de campo aborda a remuneração diferida atribuível a serviços prestados nos Estados Unidos por indivíduos que eram estrangeiros residentes durante o ano anterior, ele abre uma questão adicional: a Seção 864 (c) (6) se estende ao rendimento da fonte estrangeira bem como a renda da fonte dos EUA? Os estrangeiros residentes são tributáveis ​​em sua renda mundial, não apenas na renda da fonte dos EUA. Se a regra de look-back se aplica aos estrangeiros residentes e ao rendimento da fonte estrangeira, um detentor de opção que era um residente dos EUA no ano de retorno seria tributado de forma diferente de um titular de opção que era estrangeiro não residente com renda ETBUS na ano passado - o primeiro seria tributado no spread de toda a sua opção, enquanto o último seria tributado apenas na parcela dos EUA do spread da opção.
Uma análise puramente formal da linguagem estatutária sugere que a Seção 864 (c) (6) não chegou até agora. A regra de retorno não determina se a renda é tributável, mas se ela é tributável de acordo com a seção 871 (b). O rendimento da fonte estrangeira não efetivamente conectado com os Estados Unidos não é tributável de acordo com a seção 871 (b), e a análise termina. No entanto, esta é a própria lógica que o IRS rejeita no conselho de serviço de campo para aplicar a regra de retorno a um indivíduo que era um estrangeiro residente durante o ano anterior. Formalmente, a renda de um estrangeiro residente não é tributável nos termos da Seção 871 (b), mas o conselho de serviço de campo, no entanto, aplica o Artigo 864 (c) (6). Uma vez que a regra de look-back se aplica - novamente a lógica formal - para um estrangeiro residente, não existe uma razão puramente lógica para limitar a sua aplicação aos rendimentos originais dos estrangeiros residentes. Estritamente falado, nem é tributável nos termos da Seção 871 (b).
O IRS nunca abordou esta questão diretamente, mas não parece adotar a posição de que a Seção 864 (c) (6) lhe confere autoridade retroativa para tributar o rendimento mundial diferido de ex-estrangeiros residentes. Por exemplo, o PLR 8904035 aborda a posição dos residentes alemães que receberam distribuições das contas da seção 401 (k) atribuíveis ao emprego nos Estados Unidos. O IRS decidiu que todos esses indivíduos eram tributáveis ​​nos termos da Seção 864 (c) (6) e da seção 871 (b). Não tentou desagregar aqueles que haviam residido estrangeiros durante seus períodos de serviço dos EUA ou sugerir que eles deveriam ser tributados de forma diferente daqueles que haviam sido estrangeiros não residentes.
Outras declarações indiretas sugerem que o IRS limitaria o alcance da Seção 864 (c) (6) à renda da fonte dos EUA. Por exemplo, descreve a Seção 864 (c) (6) como governando "o caráter da renda". (35) Se limitado a uma determinação do caráter do rendimento e não à autoridade dos Estados Unidos para tributar os rendimentos, então a Seção 864 (c) (6) não atingiria o rendimento da fonte estrangeira do ex-residente.
Em suma, os estrangeiros não residentes que recebem renda compensatória do exercício de opções de compra de ações dos Estados Unidos são tributáveis, em taxas graduadas, na medida em que o rendimento é atribuível a serviços prestados nos Estados Unidos. Esta regra de look-back se aplica independentemente de o estrangeiro não residente ser um antigo residente dos Estados Unidos - pelo menos, essa é a posição do IRS. A regra de look-back não submete retroactivamente os antigos residentes a tributar a renda mundial.
Retenção sob a Seção 1441.
Opções de ações não estatutárias.
Um empregador cujo empregado exerce uma opção de compra de ações não estatutária retém sob a Seção 3402. O empregador não precisa reter de acordo com a Seção 1441, porque os regulamentos excluem da Seção 1441 a retenção de qualquer receita de ETBUS sujeita a retenção sob a Seção 3402. (36) Retenção em um não - a renda salarial do estrangeiro residente é, no entanto, mais complicada do que a retenção na renda salarial de um cidadão ou residente dos EUA. Theoretically, the employer should withhold only on US source compensation, but an employer which must withhold from non-resident alien employees may not know how much of the employees' income is attributable to US sources. Employers may not always track their employee's US and non-US business days in each pay period. Regulations applicable to Section 1441 withholding provide that when a payer "does not know at the time of payment the amount that is subject to withholding because the determination of the source of the income" depends on unknown facts, the employer must withhold on the entire amount. (37) This rule is generally applicable to wage withholding as well. Thus, an employer facing this conundrum is permitted to withhold on the entire amount, leaving the non-resident alien employee to claim a refund. (38)
Ordinary income attributable to the disqualifying disposition of stock underlying a statutory stock option is not subject to withholding under Section 3402: "No amount shall be required to be deducted and withheld under Chapter 24 with respect to any increase in income attributable to a [disqualifying] disposition described." (39) The same administrative convenience reasons exist to exclude disqualifying disposition income from Section 1441 withholding that helped lead to its exclusion under Section 3402. However, the phrasing of the American Jobs Creation Act's exclusion opens the door to an equally troublesome withholding requirement under Section 1441. As Section 1441 withholding is not a Chapter 24 requirement, the exclusion as written does not reach Section 1441 withholding. The general exclusion of wages from Section 1441, which eliminates Section 1441 withholding in the non-statutory context, is limited to income subject to withholding under Section 3402. (40) The act eliminated the Section 3402 withholding requirement and with it the exception from Section 1441 withholding. This means that the income arising from a disqualifying disposition is subject to Section 1441 withholding requirements in part because Congress excluded it from the wage withholding requirements.
There is a further exclusion from Section 1441 withholding for ETBUS income that would be subject to withholding under Section 3402 but for the fact that it is excluded from the definition of 'wages' in Section 3401(a). (41) However, this regulatory exception does not apply because Section 3401(a) does not contain an exception for a non-resident alien's ordinary income attributable to a disqualifying disposition of the stock underlying a statutory stock option. The legislative history of the act suggests that Congress regards statutory stock options as a tool of employee ownership, not compensation. (42) However, the Section 1441 regulatory exclusion specifies that a payment must be excluded from wages under Section 3401(a). Neither Congress's statement that the payments have a non-compensatory purpose nor Treasury's interpretation that they do not constitute wages suffices to bring a disqualifying disposition under the exclusion because neither is expressed in Section 3401(a).
Arguably, the spread on statutory options should be exempt from Section 1441 withholding for practical reasons, since an employer which does not participate in the disqualifying transaction cannot withhold on its proceeds. However, this solution would merely extend the problem created by the exemption under the act - that is, the lack of oversight for a complex and potentially confusing tax regime. Moreover, the problem is magnified for non-resident aliens. If the average employee is unlikely to learn the correct tax treatment of the stock option and make a relatively sophisticated analysis of the income attributable to the stock sale, a non-resident alien is even less likely to do so. A non-resident alien has less familiarity with the US tax system and, living outside the jurisdiction of US courts, has less motivation to determine the correct tax treatment of the transaction. As the suspension of the withholding obligation would introduce enforcement and oversight problems, universal withholding (or escrow) upon exercise provides a preferable solution.
In general, capital gain from the sale of securities by a non-resident alien is foreign source income; (43) as such, it is not taxable to a non-resident alien as either "fixed and determinable" income under Section 871(a) or ETBUS income under Section 871(b). Therefore, if the non-resident alien realizes capital gain by selling the stock underlying the option (as opposed to income from the exercise of the option), the capital gain is foreign source income and non-taxable.
If the non-resident alien was a long-term resident of the United States before leaving the country, he or she may fall foul of the expatriation rules of Section 877. (44) If so, the non-resident alien's capital gains taxation is affected and he or she may be taxed on capital gains associated with the ultimate disposition of the stock as if he or she were a US citizen. In order to trigger the expatriation rules, the employee must have been a long-term resident of the United States. (45) A 'long-term resident' is defined as an individual who was taxed as a lawful and permanent US resident (ie, a green card holder) for at least eight years of the 15 years immediately preceding expatriation. (46)
In order to become subject to Section 877, the employee must also meet either the income tax liability or the net worth test under Sections 877(a)(2)(A) and (B). An individual meets the income tax liability requirement if he or she has an average net US income tax liability of over $124,000 a year for the five years immediately preceding expatriation. (47) This figure is indexed for years after 2004; for expatriations occurring in 2007, the threshold is $136,000. The employee meets the net worth requirement if he or she has a net worth of $2 million or more. (48) The net worth threshold is not indexed for inflation.
If the employee was a long-term resident and meets either the income tax liability or net worth test, the alternative tax regime described in Section 877(b) applies for 10 years after expatriation. (49) During this period the employee is subject to taxation under either Section 871 (applicable to normal non-resident aliens) or Sections 1 and 55 (applicable to US citizens and residents), whichever generates the larger tax burden. However, the taxable amounts are limited to items of US source income as defined specially for the purposes of Section 877. If, without the operation of Section 877, the non-resident alien would have avoided a tax burden on US source income by leaving the United States, the special sourcing rules of Section 877 may deny him or her the benefits of that advantage.
US source income arising from the exercise of stock options (or a disqualifying disposition of the underlying stock) is taxed to a non-resident alien at the graduated rates applicable to ordinary income, regardless of Section 877(b). Stock option income is personal services income, which is considered to be effectively connected to the conduct of a US trade or business. (50) A non-resident alien's effectively connected income is taxed at the graduated rates under Section 871(b), even if the individual is no longer considered to be engaged in a US trade or business in the year of receipt. (51) Thus, the operation of Section 877 does not affect the tax treatment of ordinary income that arises either from the exercise of stock options or from a disqualifying disposition of statutory stock options.
By contrast, the operation of Section 877 has a significant effect on the taxation of capital gains income associated with the disposition of the underlying stock. Under Section 877, all gains on the disposition of stock in US corporations are characterized as US source income. (52) Thus, if the employee's total tax burden is such that the tax regime described in Section 877(b) applies, and if the stock underlying the employee's option is stock in a US corporation, the employee will be subject to US tax on capital gains associated with dispositions of stock that occur within 10 years of expatriation. For this reason, a well-advised employee who has fallen foul of the expatriation rules will, if possible, delay disposing of underlying stock in a US corporation until the 10-year deadline has passed.
As a practical matter, tax treaties will not alter the US tax treatment of stock options of alien employees who were employed by US employers or lived in the United States for at least 184 days during the period in which the services were performed. Under most treaties, such options are fully taxable in the United States and are therefore governed exclusively by US tax rules.
If a non-resident alien employee fails to satisfy the presence test during a year of employment and works for a foreign employer (although not for a US branch of the foreign employer), a treaty may deny the United States the authority to tax some of the ordinary income attributable to the employee's option. Such an employee would be exempt from US taxation of option income attributable to that year, even if the income were directly attributable to work performed in the United States.
General rule for resident employers and/or resident employees.
Under the US Model Treaty, the United States is authorized to tax remuneration for work performed in the United States if such remuneration is provided either by a US employer or to a worker who was sufficiently present in the United States during the period of service. The treaty provides that personal services income is taxable by the country in which the services are provided and that the same treatment applies to employment-related benefits, such as stock options. The treaty states that:
& quot; [S]alaries, wages and other similar remuneration derived by a resident of a contracting state in respect of. employment shall be taxable only in that contracting state, unless the employment is exercised in the other contracting state. If the employment is so exercised, such remuneration as is derived therefrom may be taxed in that other state. & quot; (53)
In the technical explanation to the model treaty, the Treasury explicitly applies this rule to the exercise of stock options, stating that: " Article 14 also applies to income derived from the exercise of stock options granted with respect to services performed in the host state, even if those stock options are exercised after the employee has left the source country. & quot; (54)
Noting that a stock option may be "considered to be derived from employment exercised in more than one state", the Technical Explanation to the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) Model Treaty specifically outlines the current US rule for multi-year compensation arrangements as the effective source rule. (55)
A number of treaties adopt this model language and associated explanations. Treaties with the United Kingdom (in 2001) and Japan (in 2003), for example, reflect this understanding of options and the multi-year compensation rules. The respective technical explanations also use identical language to express the tax allocation involved. (56)
Thus, the US Code generally governs the tax treatment of ordinary income arising from the exercise of employee stock options, at least to the extent that the income is sourced as US income under domestic US tax rules. However, this treatment does not apply to some options that foreign employers may provide.
Foreign employers of non-resident aliens.
Article 14(2) of the treaty restricts the rule described above. The treaty denies the United States authority to tax the option income paid by a non-resident employer to an employee who is present in the United States for 183 days or less during any 12-month period that begins or ends during the relevant taxable year. (The Treasury Technical Explanation provides that 'presence' is determined under the 'days of physical presence' method, with days counted as set forth in Revenue Ruling 56-24.) In order to qualify for the exception, the compensation paid by the non-resident employer must not be deductible by a permanent establishment that the employer maintains in the United States. This restriction prevents an employer from deducting compensation that is not ultimately taxable to the employee. (57) Under these rules, ordinary income from the exercise of a foreign employer's stock option is not taxable in the United States.
This exclusion interacts with the multi-year compensation rules. For employees not subject to the exclusion of Article 14(2), the taxable percentage of option income tracks the percentage of days worked in the United States during the entire applicable period. (58) However, an employee subject to the exclusion is taxable only on US source income attributable to periods in which he or she spent sufficient time in the United States. Thus, the effective taxable percentage of the option income tracks the percentage of days worked in the United States during taxable periods within the applicable period. For employees who consistently maintain a presence in the United States at or near the 183-day threshold, this exclusion can create significant tax savings.
In general, stock options are taxed on or after exercise. However, the new rules under Section 409A may alter the timing of recognition if the stock option plan is not drafted and administered so as to take advantage of the exception for equity-based compensation. In addition, tax treaties may exclude option income attributable to work performed for some non-resident employers.
Ordinary income that arises from the exercise of a stock option is sourced according to the multi-year compensation arrangement rules. This is the case whether the income is recognized on the exercise date or, pursuant to the operation of Section 421(b), in the year of a disqualifying disposition of the underlying stock.
An employer has Section 3402 withholding obligations with respect to its employee's exercise of a non-statutory option. There are no withholding obligations associated with the exercise or disposition of statutory stock options by a US person. However, there appears to be a Section 1441 withholding obligation associated with a non-resident alien's disqualifying disposition of stock underlying a statutory stock option.
Capital gains arising from the disposition of underlying stock by a non-resident alien have a foreign source. As such, they are not generally taxable to the non-resident alien. However, if the stock underlying the option is the stock of a US corporation and if the employee has fallen foul of the expatriation rules, the employee is also taxable on the capital gains.
For further information on this topic please contact Dana Goldblatt or Stafford Smiley at Caplin & Drysdale by telephone (+1 202 862 5000) or by fax (+1 202 429 3301) or by email (dlg@capdale or scs@capdale).
(1) Thomas Bissel and Alfred Giardina, "International Aspects of US Retirement Plans, Deferred Compensation and Equity-Based Compensation Plans: An Overview" in Tax Management International Journal , Issue 25, pages 275 and 288.
(2) See IRC Sections 83(a)(1) (taxing compensatory property on the date of transfer or vesting) and 83(e)(3) (exempting employee stock options from the general Section 83 inclusion regime), and Reg Section 1.83-7(a) (taxing non-qualified employee stock options upon exercise).
(3) Reg Section 1.61-2(d)(2)(i).
(4) Reg Section 1.83-7(a) (identifying the exercise date as the date upon which the employee realizes income associated with the option).
(5) Revenue Ruling 67-257. The ruling further provides for treatment of the spread as a supplemental wage payment. (For the methods of calculating the correct withholding percentage of a supplement wage payment, see Reg Sections 31.3402(g)-1(a)(2), (6) and (7)).
(6) Reg Sections 31.3402(a)-1(c) and 1.1441-3(e)(1).
(7) Reg Section 31.3402(a)-1(c).
(8) Ann 85-113, 1985-31 IRB 31.
(9) See, for example, Private Letter Ruling 200550007, which rules that the implementation of a cashless exercise feature did not alter the material terms of the option programme within the meaning of Reg Section 1.162-27(e)(4)(vi).
(10) See IRC Section 409A.
(11) IRC Section 409A(a)(1)(B).
(12) Reg Section 1.409A-1(b)(5)(iii)(A).
(13) Reg Section 1.409A-1(b)(5)(v)(B).
(14) Section 409A(a)(2)(A).
(15) Section 409(a)(2)(A) and Reg Section 1.409A-3(a)
(16) Reg Section 1.409A-1(b)(5)(v)(C)(1).
(17) IRC Section 409A(a)(1)(B).
(18) See IRC Section 409A(a)(1)(A) (stating that compensation is subject to Section 409(A) until no longer subject to substantial risk of forfeiture and/or taken into income).
(19) IRC Section 421(a)(1) and Reg Section 1.421-2(a)(1). The spread is generally a tax preference adjustment for the purposes of the alternative minimum tax calculation (see IRC Section 56(b)(3)).
(20) 'Gain' as defined in Section 1001; 'basis' as determined under Section 1011 and Revenue Ruling 78-182.
(21) IRC Section 422(a)(1) and Reg Section 1.422(a)(1)(i). Although technically involving a disposition of the underlying stock, cashless exercise of a statutory stock option (in which the option holder uses some of the stock to pay the exercise price) is not considered a violation of the holding period requirements (Reg Section 1.422-5(b)(1)). Cashless exercise of statutory options is not necessary to pay applicable taxes, since there are no taxes due on the exercise of a statutory stock option. However, because cashless exercise obviates the need to liquidate additional capital to finance exercise, it can nonetheless be a significant feature of statutory options.
(22) IRC Section 421(b).
(23) Reg Section 1.421-2(b)(1)(ii), Example 2.
(24) IRC Section 422(c)(2) and Reg Section 1.422-1(b)(2).
(25) IRC Section 421(b).
(26) See Reg Section 1.409A-1(b)(5)(ii).
(27) IRC Section 864(b).
(28) IRC Sections 861(a)(3) and 864(c)(3).
(29) IRC Section 861(a)(3).
(30) IRC Section 862(a)(3).
(31) Reg Sections 1.861-4(b)(2)(ii)(E)-(F).
(32) Reg Sections 1.861-4(b)(2)(ii)(F).
(33) See Reg Section 1.911-3(e)(4)(ii), Example 3.
(34) Section 864(c)(6); emphasis added.
(35) FSA 1998-232; FSA 1999-662.
(36) See Reg Section 1.1441-4(b)(1)(i).
(37) Reg Section 1.1441-3(d)(1).
(38) See Bissell, 916-2nd TM, "International Aspects of US Withholding on Wages and Service Fees", III, A, 2.
(39) Section 421(b) (as modified by the American Jobs Creation Act).
(40) Reg Section 1.1441-4(b)(1)(i).
(41) Reg Section 1.1441-4(b)(1)(ii).
(42) Comm Rep 4211.00099 (American Jobs Creation Act, PL 108-357, October 22 2004). See also Reg Section 31.3402(8)-1(a)(1)(iii) (income from the disqualifying dispositions of shares of stock acquired pursuant to the exercise of statutory stock options, as described in Section 421(b), is not included in regular wages or supplemental wages).
(43) IRC Section 865(a)(2). See also Sections 871(a)(2) and 865(g).
(44) IRC Section 877(e)(1).
(46) IRC Section 877(e)(2).
(47) IRC Section 877(a)(2)(A).
(48) IRC Section 877(a)(2)(B).
(49) IRC Section 877(a)(1).
(50) IRC Sections 864(b) and 864(c)(3).
(51) IRC Section 864(c)(6).
(52) IRC Section 877(d)(1)(B).
(53) Article 14 (Employment); emphasis added.
(54) Treasury Technical Explanation to the Model Convention. See also the OECD Treasury Technical Explanation (2005 Income Tax Treaty) Section 12.2 (applying the rules to any benefit derived from the option itself until it has been exercised).
(55) Id at Section 12.14.
(56) For the United Kingdom, see the Treasury's technical explanation issued on March 5 2003 (Income Tax Treaty 2001), Article 14(1); for Japan, see the technical explanation issued on February 25 2005 (Income Tax Treaty 2003), Article 14(1). This rule is not absolute; treaties may vary.
(57) See Treasury Technical Explanation to Article 14(2).
(58) Reg Sections 1.861-4(b)(2)(ii)(E)-(F).
An earlier version of this update was published in Corporate Taxation .
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Us withholding tax on stock options

Se você receber uma opção para comprar ações como pagamento por seus serviços, você pode ter renda quando você recebe a opção, quando você exerce a opção, ou quando você descarta a opção ou ações recebidas quando você exerce a opção. Existem dois tipos de opções de compra de ações:
As opções concedidas nos termos de um plano de compra de ações de um empregado ou de um plano de opção de compra de ações de incentivo (ISO) são opções de estoque legais. As opções de compra de ações que não são concedidas nem em um plano de compra de ações de empregado nem em um plano de ISO são opções de ações não estatutárias.
Consulte a Publicação 525, Renda tributável e não tributável, para obter assistência para determinar se você recebeu uma opção de compra de ações estatutária ou não estatutária.
Opções de ações estatutárias.
Se seu empregador lhe concede uma opção de compra de ações legal, geralmente você não inclui nenhum valor em sua receita bruta quando você recebe ou exerce a opção. No entanto, você pode estar sujeito a imposto mínimo alternativo no ano em que você exerce um ISO. Para obter mais informações, consulte o Formulário 6251 (PDF). Você tem renda tributável ou perda dedutível quando vende as ações que você comprou ao exercer a opção. Você geralmente trata esse valor como um ganho ou perda de capital. No entanto, se você não atender aos requisitos especiais do período de detenção, você terá que tratar o rendimento da venda como receita ordinária. Adicione esses valores, que são tratados como salários, com base no estoque na determinação do ganho ou perda na disposição do estoque. Consulte a Publicação 525 para obter detalhes específicos sobre o tipo de opção de estoque, bem como regras para quando o rendimento é relatado e como a renda é reportada para fins de imposto de renda.
Opção de opção de opção de incentivo - Após o exercício de um ISO, você deve receber do seu empregador um Formulário 3921 (PDF), Exercício de uma Opção de Compra de Incentivo de acordo com a Seção 422 (b). Este formulário informará datas e valores importantes necessários para determinar o montante correto de capital e renda ordinária (se aplicável) a serem reportados no seu retorno.
Plano de Compra de Estoque de Empregados - Após a sua primeira transferência ou venda de ações adquiridas ao exercer uma opção concedida de acordo com um plano de compra de ações para empregados, você deve receber do seu empregador um Formulário 3922 (PDF), Transferência de Ações Adquiridas através de um Plano de Compra de Ações do Empregado em Seção 423 (c). Este formulário relatará datas e valores importantes necessários para determinar o valor correto do capital e renda ordinária a serem reportados no seu retorno.
Opções de ações não estatutárias.
Se o seu empregador lhe concede uma opção de ações não estatutária, o valor da receita a incluir e o tempo para incluí-lo depende se o valor justo de mercado da opção pode ser prontamente determinado.
Valor de Mercado Justo Determinado Justo - Se uma opção é negociada ativamente em um mercado estabelecido, você pode determinar prontamente o valor justo de mercado da opção. Consulte a Publicação 525 para outras circunstâncias em que você pode determinar prontamente o valor justo de mercado de uma opção e as regras para determinar quando você deve reportar renda para uma opção com um valor de mercado justo prontamente determinável.
Valor de Mercado Justo Não Determinado Justamente - A maioria das opções não estatutárias não possui um valor de mercado justo prontamente determinável. Para opções não estatísticas sem um valor de mercado justo prontamente determinável, não há evento tributável quando a opção é concedida, mas você deve incluir no resultado o valor justo de mercado das ações recebidas em exercício, menos o valor pago, quando você exerce a opção. Você tem renda tributável ou perda dedutível quando vende as ações que você recebeu ao exercer a opção. Você geralmente trata esse valor como um ganho ou perda de capital. Para informações específicas e requisitos de relatórios, consulte a Publicação 525.

QUESTÕES FISCALIZADAS TRANSPORTE CANADÁ-EUA CRUZADAS EM CONEXÃO COM OPÇÕES DE STOCK EMPREGADO.
O Canadá e os EUA impõem funcionários que recebem benefícios de opções que são concedidos para adquirir ações em seu empregador ou uma entidade relacionada. Este artigo incidirá sobre a implicação do imposto canadense sobre as opções de ações dos empregados ("ESO") e sobre como essas regras se aplicam em certas situações transfronteiriças entre o Canadá e os EUA.
Como regra geral, os benefícios das opções de ações são tributados de acordo com a seção 7 da Lei do Imposto de Renda ("a Lei"). Não há resultados de tributação no momento em que o ESO é concedido - em vez disso, os resultados da tributação no momento em que o ESO é exercido. O valor tributável será igual ao excesso do mercado justo das ações nesse momento em relação ao preço de exercício.
Nos casos em que o ESO não estava "no dinheiro" no momento da concessão (ou seja, preço de exercício não inferior ao valor justo de mercado das ações naquele momento), uma dedução compensatória de 50% desse valor é permitida. Portanto, apenas 50% estão incluídos na renda tributável [1].
A base de custo das ações para fins de ganhos de capital efetivamente acaba sendo o valor justo de mercado no momento do exercício [2], de modo que o benefício não é taxado uma segunda vez quando as ações são vendidas.
O que acontece, no entanto, se houver um aspecto transfronteiriço entre o Canadá e os EUA para a situação? Os seguintes comentários irão lidar com as situações mais comuns.
Canadian Resident Exercing ESOs para Ações na Companhia dos EUA.
Enquanto as opções se relacionarem com o emprego, seja por uma subsidiária canadense ou pela própria instituição americana, as mesmas regras de tributação canadenses, conforme discutido acima, serão aplicadas.
Além disso, mesmo que o residente canadense não fosse residente quando os ESOs fossem concedidos, as regras acima ainda se aplicariam.
Supondo que o residente canadense não é um cidadão dos EUA, nenhum valor deve ser tributável nos EUA, exceto na medida em que se relaciona com o emprego nos EUA.
US Resident Exercing ESO for Shares in Canadian Company.
Na medida em que as opções se relacionem com o emprego no Canadá, as mesmas regras de tributação canadenses, conforme discutido acima, serão aplicadas [3].
Deve-se notar que essas regras serão aplicadas mesmo que o residente dos EUA não seja mais um empregado da empresa canadense no momento em que o ESO é exercido [4].
Canadian Expat Exercising ESO enquanto residente dos EUA.
De acordo com a legislação tributária doméstica do Canadá, um expatriado canadense que exerce um ESO enquanto residente nos EUA pode estar sujeito ao imposto canadense sobre a renda resultante, mesmo que esses rendimentos não se relacionem com o emprego no Canadá. Esse será o caso, desde que o rendimento se relaciona com um período durante o qual o residente residente no Canadá [5].
No entanto, é plausível que o Tratado impede o Canadá de tributar esses rendimentos se não se relacionar com emprego no Canadá [6].
Relacionado ao Emprego no Canadá e nos EUA.
E se houver emprego no Canadá e nos EUA para o empregador relevante (ou afiliado) entre o tempo que o ESO foi concedido e quando foi exercido? O Tratado contém uma regra de repartição especial que pode ser aplicada para determinar a medida em que a matéria tributável relacionada é considerada derivada de emprego no Canadá ou nos EUA. Esta regra, que se encontra no artigo 6º do "Anexo B" às Notas Diplomáticas do Protocolo de 2007, estabelece o seguinte:
"Para fins de aplicação do Artigo XV (Renda do Emprego) e do Artigo XXIV (Eliminação da Dupla Tributação) da Convenção aos rendimentos de um indivíduo em conexão com o exercício ou outra alienação (incluindo um exercício ou descarte considerado) de uma opção que foi concedido ao indivíduo como empregado de uma corporação ou de um fundo de fundos mútuos para adquirir ações ou unidades ("valores mobiliários") do empregador (que é considerado, para os fins desta Nota, para incluir qualquer entidade relacionada) em relação aos serviços prestados ou a ser prestada por esse indivíduo, ou em conexão com a alienação (incluindo uma alienação prescrita) de uma garantia adquirida sob essa opção, aplicar-se-ão os seguintes princípios:
(a) Sob reserva do disposto no parágrafo 6 (b) desta Nota, considera-se que o indivíduo derivou, em relação ao emprego exercido em um Estado Contratante, a mesma proporção desses rendimentos que o número de dias no período que começa em o dia em que a opção foi concedida e que termina no dia em que a opção foi exercida ou descartada, em que o principal local de trabalho do indivíduo para o empregador estava situado nesse Estado Contratante é do número total de dias em o período em que o trabalhador estava empregado pelo empregador; e.
(b) Não obstante o parágrafo 6 (a) desta Nota, se as autoridades competentes de ambos os Estados Contratantes concordarem que os termos da opção eram tais que a concessão da opção será devidamente tratada como transferência de propriedade dos valores mobiliários (por exemplo, porque as opções estavam dentro do dinheiro ou não estavam sujeitas a um período substancial de aquisição), então eles podem concordar em atribuir a renda de acordo ".
O efeito desta regra é geralmente que o benefício tributável é rateado com base no período de tempo durante o qual o principal local de trabalho é nos EUA ou no Canadá durante o período entre concessão e exercício.
[1] Parágrafo 110 (1) (d) da Lei - todas as referências legais subsequentes são para a Lei. No entanto, com a recente eleição de um governo liberal, a disponibilidade desta dedução pode ser limitada.
[2] Parágrafo 53 (1) (j)
[3] Parágrafo 115 (1) (a) (i); Artigo XV (1) da Convenção Fiscal Canadá-EUA ("o Tratado")
[4] Subsecção 7 (4)
[5] Parágrafo 115 (1) (a) (i)
[6] O parágrafo 1 do artigo XV do Tratado parece apenas permitir que o Canadá tribute um residente dos EUA em renda derivada do emprego no Canadá.
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Opções de ações não-residentes e U. S. & # 8211; Imposto ou não?
É muito comum que as empresas-mãe dos EUA incluam funcionários estrangeiros não residentes residentes de suas subsidiárias estrangeiras em seus planos de opções de compra de ações. O que acontece quando o não residente exerce as opções ou vende as opções? O não residente está sujeito à retenção na fonte? Existe um requisito de depósito de impostos nos EUA?
Tal como acontece com qualquer questão fiscal, a resposta é "Depende". Depende se o funcionário não residente trabalhou nos EUA. Se o funcionário nunca trabalhou nos EUA, o exercício da opção não dará origem ao rendimento tributável dos EUA. A concessão ou exercício de uma opção pode resultar em tributação no país residente, de acordo com suas leis tributárias locais.
Se o funcionário não residente trabalhou nos EUA, ele poderia estar sujeito ao imposto de renda dos EUA em parte ou em todo o "spread". A propagação é o excesso do preço de mercado das ações na data do exercício pelo preço da opção. A chave é determinar se a propagação é fonte de origem dos EUA ou fonte estrangeira. Spread será considerado fonte dos EUA com base no número de dias de trabalho gasto nos EUA durante o período de aquisição.
Se o empregado não residente receber "opções de ações não qualificadas" (NSO's), a parcela de fonte dos EUA do spread estará sujeita a retenção de salário e será tributável. Se o empregado não residente receber opções de ações de incentivo (ISO), geralmente não há implicação de impostos nos EUA no exercício. Se houver uma disposição desqualificante, ou seja, o ISO é vendido dentro de dois anos após a concessão do ISO ou um ano após o exercício do ISO, o funcionário percebe o rendimento ordinário no "spread". A determinação precisa ser feita se o "spread" "É fonte de EUA ou fonte estrangeira como mencionado acima. Se não houver disposição desqualificante e o empregado for um estrangeiro não residente no momento da venda, ele geralmente estará isento do imposto sobre os ganhos de capital nos EUA sobre todo o ganho.
Uma alternativa popular para opções de ações é um plano de unidade de estoque restrito (RSU). De acordo com um plano RSU, o empregado recebe um direito legalmente vinculativo para receber ações no futuro. O empregado é geralmente obrigado a satisfazer um requisito de aquisição de direitos para receber o estoque. O empregado reconhece renda ordinária igual ao valor justo de mercado do estoque quando distribuído, menos o valor, se houver, que o empregado paga pelo estoque. Se o empregado é um estrangeiro não residente e trabalhou nos EUA, então o rendimento será considerado como resultado da remuneração da fonte dos EUA com base no número de dias de trabalho gasto nos EUA durante o período de aquisição. A dupla tributação pode ocorrer de acordo com as leis do país local.
De acordo com as leis tributárias da maioria dos países estrangeiros, o recebimento de ações está sujeito a imposto de renda imediato, não obstante as restrições anexadas ao estoque. Os tratados fiscais desempenham um papel vital em muitos casos, pois podem ajudar a eliminar os problemas de imposto de renda transfronteiras e mitigar a dupla tributação dos rendimentos obtidos através de opções de estoque.
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